劳务派遣连带责任现行立法规定的弊端

 劳务派遣连带责任其内部权责分配本着契约自由的原则，由连带责任双方主体协商制定；其外部的权责分配则体现了国家强制力对私法关系的干预，这种干预仅针对派遣单位与用工单位的外部行为进行规制，其双方不可按平等协商、意思自治的方式约定其二者对第三方的责任。因此，派遣单位与用工单位对被派遣劳动者的连带责任请求权实现完结后，应按照劳务派遣协议约定来划分对内的责任承担；没有约定此项内容的连带责任双方，应按照其真实履行的义务确定各自的责任承担。在劳务派遣连带责任中，用工单位与派遣单位承担的连带责任须同时具备两个要件：第一，劳务派遣单位有违反《劳动合同法》相关规定的行为。只有劳务派遣单位违反法定义务，用工单位才应承担连带责任。第二，被派遣劳动者的损害与派遣单位之间有直接的因果联系。被派遣劳动者遭受的损害，是指对派遣单位对派遣劳动者在财产或人身方面造成的不法侵害。可见，这种连带责任是一种未区分雇主责任限度的法律规制。

派遣单位与用工单位两方主体间雇主的责任划分长久以来备受学界争论。《劳动合同法》第九十二条不区分雇主责任的法律设计对保护被派遣劳动者的利益是毋庸置疑的，但是在实际操作中存在弊端：

第一，对派遣单位与用工单位双方不区分雇主责任，进而混淆其应当承担的劳务派遣法律义务，这样的规定显失公平。大陆法系所称雇主责任（英美法系中的“替代责任”），是指受雇者因职业行为而造成他人损害的，雇主应当承担的赔偿责任。我国现行法律中仅有两处对“雇主责任”做出了明文规定，这种责任在我国劳动法律体系中并未做出立法上的完善。

 

     然而，从目前民事立法、劳动立法的主要情况看，特别是从己经公布的《民法典草案》来看，雇主责任的设定仍然仅以传统的雇佣劳动关系为基础，而近年来在我国迅速发展的新型用工形式——劳务派遣引出的雇主责任划分难题并没有引起学者以及立法者足够的重视。

 

     青岛劳务派遣用工方式的整体是一种分层运行的劳动法律关系。派遣单位、用工单位与被派遣劳动者都存在基于劳动的相连关系，这种用工形式的非典型性就体现在“功能衔接”和“责任衔接”上。“功能衔接”是指两个合同关系一个以“雇佣”为其功能，另一个以“使用”为其功能，两个合同关系的配合，完成相当于一个标准劳动合同关系的内容。

“责任衔接”是指，在追究雇佣责任时，由于某些主体缺乏独立承担责任的资格，法律上要求一个具备资格的主体承担连带责任。